ILEGALIDADE NA TRIBUTAÇÃO DE VERBAS TRABALHISTAS NÃO TRIBUTÁVEIS. RESTITUIÇÃO DE COBRANÇA INDEVIDA NA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL
I. INTRODUÇÃO
A presente Tese aborda ilegalidades praticadas pela Receita Federal do Brasil na cobrança da contribuição social incidente sobre a remuneração dos empregados, a qual é destinada a custear a Previdência Social.
Trata-se de uma tese vencedora nos tribunais brasileiros, inclusive no STJ, e que ainda está em fase de desenvolvimento quanto a determinadas verbas.
Estima-se que a União deva restituir aos contribuintes brasileiros a quantia de R$ 6 bilhões em razão dos ajuizamentos de ações requerendo a restituição de tributos com base na referida tese, o que representa menos de 2% (dois por cento) dos R$ 350 bilhões arrecadados em 2015 pela Previdência Social.
II. DO ABUSO PRATICADO PELA RECEITA FEDERAL
Tradicionalmente, a Receita Federal do Brasil exige dos empregadores o recolhimento de Contribuição Social no importe de 20% (vinte por cento) sobre a folha de pagamento dos funcionários.
Ocorre que, de acordo com o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991 (Plano de Custeio da Previdência Social), a contribuição patronal deve incidir sobre os rendimentos do trabalho, ou seja, sobre aquelas verbas destinadas a retribuir o trabalho, seja ele efetivamente prestado, seja pelo tempo à disposição do trabalhador. Vejamos:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, DESTINADAS A RETRIBUIR O TRABALHO, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
Neste ponto, percebe-se que, ao calcular a contribuição social sobre a folha de pagamentos, estamos incluindo nesta base de cálculo, ao contrário do que determina a lei, verbas que não se destinam a retribuir o trabalho efetivo ou eventual, mas sim valores que tem nítido caráter indenizatório ou compensatório, dentre as quais podemos citar:
- Auxílio doença;
- Aviso prévio indenizado;
- 1/3 de férias;
- Excedente de horas extras;
- Auxílio Maternidade;
- Auxílio alimentação;
- Diárias viagem;
- Férias indenizadas;
- Adicional noturno;
- Adicional de periculosidade e insalubridade;
- Salário Família;
- Prêmio Excepcional;
- Prêmio e gratificações de Assiduidade;
- Indenizações Estabilitárias;
- Seguro de Vida;
- Vale Transporte: pago em dinheiro;
- Faltas Abonadas;
- Ajuda de Custos: Reembolso de Despesas.
Como se verifica, existem pelo menos 18 (dezoito) verbas passíveis de serem questionadas judicialmente, sendo que muitas delas já têm sólida jurisprudência favorável aos contribuintes.
Neste quadro, verifica-se que a situação é clara: se a verba não se destina a retribuir o trabalho, mas tem natureza compensatória, referindo-se a período no qual o empregado não prestou serviço nem esteve à disposição do empregador, não deve integrar a base de cálculo da contribuição.
Em que pese a clareza das disposições constitucionais e legais, o Fisco Federal vem exigindo a contribuição previdenciária sobre toda a folha de pagamentos dos empregadores, deixando de cobrá-la somente daqueles que se beneficiaram de uma decisão judicial determinado o direito de não recolher, seja liminarmente, seja por decisão transitada em julgado.
III. QUEM PODE SE BENEFICIAR DA TESE DE NÃO INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS?
São empresários que sejam empregadores de um número significativo de empregados e, em especial, estabelecimentos comerciais que tenham grande rotatividade de funcionários.
Quanto maior o número de funcionários, maior o recolhimento previdenciário, portanto, quanto mais funcionários tiver o empregador, maior será o benefício trazido pela tese.
IV. QUAIS SÃO AS VANTAGENS TRAZIDAS PELA TESE AO EMPRESÁRIO?
As vantagens propiciadas pelo serviço em comento decorrem da diminuição da carga tributária suportada mensalmente pelo empresário, com a consequente diminuição das despesas e aumento do lucro.
Vale lembrar que o dinheiro gasto com o pagamento de tributos não tem retorno em benefícios ao empresário, de forma que, deixando de arcar com o referido custo, sobrará mais recursos destinados ao investimento empresarial.
Tal situação deixará o empresário beneficiado em situação competitiva favorável em relação aos seus concorrentes, uma vez que eles ainda estarão gastando seus recursos com pagamento tributos indevidos.
Ainda neste contexto, enquanto os concorrentes estarão recorrendo aos bancos para adquirir recursos destinados ao investimento, o empresário beneficiado pela tese em questão estará se utilizando de recursos resgatados do fisco, os quais serão devidamente corrigidos. Ou seja, enquanto o concorrente deve restituir a instituição financeira o empréstimo feito, acrescido de juros, o beneficiado pela tese resgata recursos devidamente corrigidos, sem nada mais dever a ninguém.
Ademais, julgada procedente a demanda, o beneficiado pela tese poderá compensar os valores a serem restituídos com outras contribuições previdenciárias, o que reduzirá suas despesas tributárias significativamente, até esgotar todo o valor a ser compensado.
V. CONCLUSÃO
Diante do exposto, ficou demonstrado que a inclusão que inclusão de verbas trabalhistas de natureza indenizatórias na base de cálculo das contribuições patronais ao INSS, fato que onera o contribuinte e vem veladamente sendo praticado pelo Fisco, não encontra respaldo nem na Constituição Federal nem na Lei 8.212/1991 (Lei de Custeio da Previdência Social).
O grande número de julgados favoráveis aos contribuintes, inclusive pelo STF e STJ, torna a Tese um mecanismo promissor para diminuir as despesas e aumentar a capacidade do empresariado
Após esta breve exposição, o escritório Belchior & França Sociedade de Advogados se coloca à disposição para o esclarecimento de quaisquer dúvidas que possam surgir.
Antonio Mauricio Sanches Belchior e Silva | Letícia de França Menezes |
OAB/DF nº 28.189 | OAB/DF nº 47.025 |