COBRANÇA ABUSIVA NA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA
Taxas de Transmissão e Distribuição (TUSD E TUST) não fazem parte da base de cálculo do ICMS: Restituição do que foi pago em excesso e Cessação da cobrança abusiva
I. O QUE SÃO AS TAXAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST) COBRADAS NAS CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA.
As faturas de energia elétrica dos consumidores são compostas não somente pelo montante referente à energia elétrica efetivamente consumida, mas também por tarifas, encargos setoriais e tributos.
Nesta exposição, nos interessa definir o que seja a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), as quais indevidamente compõe base de cálculo do ICMS, conforme se verifica pela simples análise de uma conta de energia elétrica.
Segundo a própria ANEEL, a TUSD é um valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica (http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=96).
O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos.
Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
Embora estas tarifas devam ser pagas pelos consumidores de energia elétrica, certo é que estas não integram o conceito de mercadoria, logo, não podem ser utilizadas para integrar a base de cálculo de ICMS.
II. ONDE ESTÁ A ILEGALIDADE NA COBRANÇA DA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA?
Como dito acima, a base de cálculo do ICMS, ou seja, a soma dos valores sobre o qual se aplica a alíquota do imposto vem englobando a TUST e a TUSD.
No caso da oferta e consumo de energia elétrica, o fato gerador tributável é o consumo de efetivo de energia, o que é demonstrado em cada fatura de energia elétrica.
Ocorre que a TUST e a TUSD não constituem venda de energia, logo, não são fato gerador do ICMS, o que leva a conclusão de que o consumidor-contribuinte vem pagando tributos a maior do que deveria.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e diversos Tribunais Estaduais têm decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS.
Conforme estes precedentes, o ICMS incide apenas nas operações que envolvem a comercialização (consumo) de energia elétrica para o consumidor final, o que não deveria englobar valores referentes a TUST e TUSD.
III. O QUE FAZER DIANTE DESTA ILEGALIDADE?
O Poder Judiciário está aberto aos cidadãos para evitar qualquer ameaça a direito ou sanar lesões já efetivadas, razão pela qual deve o consumidor-contribuinte consultar-se com um advogado para tomar conhecimento dos passos necessário para sanar estes abusos.
No caso concreto, pode o consumidor-contribuinte requerer a proteção do Poder Judiciário para reaver tudo aquilo que lhe foi exigido ilegalmente nos últimos 05 (cinco) anos (últimas 60 faturas), bem como fazer cessar as futuras cobranças ilegais.
III. QUEM PODE PEDIR A RESTITUIÇÃO DO ICMS PAGO A MAIOR?
Pessoa física ou jurídica que paga a conta de energia, pode para pleitear a restituição do ICMS pago indevidamente sobre TUST e TUSD.
IV. QUAL O VALOR A SER DEVOLVIDO?
Depende de cálculos. Quem paga mais energia, como as pessoas jurídicas, tem direito a uma restituição maior. Quem paga menos receberá menos. Os cálculos são feitos com base nos valores pagos nos últimos 60 meses, atualizado até os dias atuais.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, demonstra-se que os cidadãos consumidores de energia elétrica vem sendo cobrados em valores superiores ao devido, posto que arcam com um custo tributário abusivo, como demonstrado.
O grande número de julgados favoráveis aos contribuintes, inclusive pelo STJ, torna a Tese um mecanismo promissor para diminuir as despesas, tanto para os consumidores pessoas físicas quanto jurídicas.
Após esta breve exposição, o escritório Belchior & França Sociedade de Advogados se coloca à disposição para o esclarecimento de quaisquer dúvidas que possam surgir.
Antonio Mauricio Sanches Belchior e Silva
OAB/DF nº 28.189